پیک ایران:
يک مقاله خواندنی در خصوص شرایط پیوند عضو پس از قصاص نوشته رئيس قو قضائيه

شرایط پیوند عضو پس از قصاص

سايت ایسکانیوز ـ رییس قوه قضاییه در مقاله‌ای به تشریح شرایط پیوند عضو پس از قصاص پرداخته است. سیدمحمود هاشمی شاهرودی می‌نویسد:
مساله‏ء پیوند عضوى که به حکم قصاص قطع شده باشد، از دیرباز میان فقها مورد بحث و اختلاف نظر بوده است. طرح مساله بدین صورت بوده که اگر کسى گوش دیگرى را قطع کند سپس گوش جانى را به قصاص قطع کنند، آن گاه یکى از آن دو، گوش بریده‏ء خودرا دو باره پیوند بزند، آیا دیگرى حق دارد آن را براى بار دوم قطع کند یا چنین حقى ندارد؟ در تفسیر روایتى که در این باره آمده است اختلاف وجود دارد، برخى آن را در باره‏ء مجنى علیه مى دانند و برخى دیگر در باره‏ء جانى. این اختلاف در تفسیر روایت، منشا اختلاف آراء در مساله‏ء مذکور شده است.
در کتاب مقنعه آمده است: اگر مردى نرمى گوش مرد دیگرى را برید و گوش جانى را نیز به قصاص بریدند، سپس مجنى علیه گوش خود را معالجه
کرده و قسمت بریده شده را دوباره پیوند زد، شخص قصاص شده حق دارد همان قسمت از گوش او را دوباره قطع کند تا به حالت قبل از قصاص برگردد. در هریک از اعضا و جوارح که مورد قصاص قرار گیرد و سپس معالجه شده و خوب شود، همین حکم جارى است و اختصاص به نرمى گوش ندارد.
حاکم مى بایست مهلت دهد تا شخص مجروح خود را معالجه کند و بهبود یابد، اگر با معالجه خوب شد جانى را قصاص نکند ولى او را به پرداخت ارش محکوم کند، اما اگر شخص مجروح علاج نشد، جانى را به قصاص محکوم کند.((1))
این عبارت به صراحت مى رساند که بعد از قصاص جانى، اگر مجنى علیه عضو قطع شده‏ء خود را پیوند زد جانى حق دارد دوباره آن را قطع کند و این حکم، اختصاص به گوش ندارد و همه‏ء اعضا را در بر مى گیرد.
درکافى ابوالصلاح حلبى آمده است:
درمورد هیچ زخم یا قطع عضو یا شکستگى یا در رفتگى تا یاس از بهبود آن حاصل نشود نمى توان حکم به قصاص کرد بنا بر این اگر درمورد جراحتى حکم به قصاص شود ولى مجروح و جانى هر دوخوب شوند یا هردو خوب نشوند، هیچ کدام حقى بر دیگرى ندارد. اما اگر یکى از آن دو خوب شود و زخمش التیام پیدا کند، قصاص درمورد دیگرى تکرار مى‌شود. این در فرضى است که قصاص به اذن شخص اول انجام گرفته باشد
ولى اگر قصاص به اذن او انجام نگرفته باشد، شخص قصاص شده باید به کسى که قصاص به اذن او انجام گرفته رجوع کند نه به مجنى علیه.((2))
شیخ طوسى در نهایه مى گوید:
اگر کسى نرمى گوش انسانى را قطع کند و او خواهان قصاص شود و او را قصاص کنند، آن گاه شخص مجنى علیه گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را پیوند بزند شخص قصاص شده حق دارد دو باره نرمى گوش او را قطع کند و به حالت قبل از اجراى قصاص برگرداند. در دیگر اعضا و جوارح نیز همین حکم جارى است.((3))
درکتاب خلاف نیز آمده است:
اگرکسى گوش دیگرى را قطع کند، گوش او قطع خواهد شد. اگر جانى گوش خود را پیوند بزند، مجنى علیه حق دارد خواستار قطع دو باره‏ء آن شود و آن را جدا کند. شافعى می‌گوید: خود مجنى علیه نمى تواند این کار را انجام دهد ولى حاکم باید جانى را مجبور به قطع گوش پیوند زده کند زیرا او حامل نجاست است چون گوش جدا شده‏ء او تبدیل به مردارشده است، از این رو نجس بوده و نماز با آن درست نیست.دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان است.((4)) این عبارت مربوط به موردى است که جانى گوش خود را که به حکم قصاص قطع شده بود پیوند بزند و حکم عکس آن که مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند بیان نشده است.
درکتاب مبسوط هر دو فرض بیان شده است:
هرگاه گوش کسى را بریده و جدا کنند، سپس مجنى علیه فورا گوش بریده‏ء خود را پیوند زده و به حال اول برگرداند با این حال باید جانى قصاص شود زیرا او به سبب جدا کردن گوش، محکوم به قصاص شده بود و جدا شدن نیز تحقق یافت. اگر جانى بگوید: گوش او را جدا کنید سپس مرا قصاص کنید، برخى گفته اند: باید جدا شود زیرا او تکه اى مردار را به بدن خود پیوند زده است و جدا کردن آن به عهده‏ء حاکم و امام است. اگر این کار انجام گرفت و گوش جانى را نیز به عوض آن بریدند ولى جانى گوش خود را پیوند زد، در این صورت اجراى قصاص به جا بوده است زیرا منشا حکم قصاص، جدا شدن گوش مجنى علیه بود و این کار صورت گرفته بود. اگر مجنى علیه بگوید: گوش او را قطع کنید زیرا او گوش خود را بعد از آنکه به حکم قصاص جدا شده بود پیوند زده است فقهاى ما گفته اند: گوش او (جانى) جدا مى‏شود ولى علت این حکم را بیان نکرده اند. کسانى گفته‌اند: گوش پیوند زده بنا به امر به معروف و نهى از منکر جدا مى‌شود و این راى با مذهب ما سازگار است.
نزد فقهاى عامه نماز با این گوش پیوند زده، صحیح نیست زیرا این شخص شى نجسى را بى آنکه ضرورتى در میان باشد با خود حمل مى کند از این رو نماز با این گوش صحیح نیست. مقتضاى مذهب ما نیز همین است.
فقهاى عامه همچنین گفته اند: هر گاه کسى استخوان شکسته‏ء خود را با استخوان مرده اى ترمیم کند اگر بیم تلف او نرود باید آن استخوان را جدا کند و گرنه نماز او صحیح نخواهد بود ولى اگر بیم تلف او در میان باشد استخوان مزبور جزء بدن او مى شود و حکم نجاست آن از میان مى رود. اما برمذهب ما نماز او صحیح است زیرا نزد ما استخوان مرده نجس نیست مگر استخوان حیوان نجس العین مانند سگ و خوک.((5))
در کتاب جواهر الفقه آمده است:
مساله: هرگاه مردى گوش مرد دیگرى را قطع کند و مجنى علیه فورا گوش خود را پیوند بزند و گوش نیز به جاى خود پیوند بخورد آیا با این حال مجنى علیه حق قصاص دارد؟
جواب: آرى حق قصاص دارد زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب مى‌شود و جدا شدن گوش تحقق یافته بود و پیوند آن تاثیرى در اسقاط حق قصاص ندارد زیرا این کار، چسباندن تکه‌اى مردار به بدن است و برطرف کردن آن از بدن واجب است.
ما این مساله را در مسائل مربوط به نماز آوردیم.
مساله: در همان فرض مساله‏ء پیشین، جانى مى گوید: اگر مى خواهید مرا قصاص کنید، آن قطعه اى را که او پیوند زده است جدا کنید. آیا جانى حق چنین درخواستى را دارد و آیا مى‌تواند تا عملى شدن درخواست خود از اجراى قصاص جلوگیرى کند؟
جواب: گفتیم که جدا کردن این قطعه قهرا واجب است چه جانى خواستار آن شده باشد چه نشده باشد. اما اینکه او حق جلوگیرى از قصاص را به جهت انجام این کار داشته باشد، درست نیست زیرا گفتیم که آنچه موجب قصاص است جدا شدن گوش است و جدا شدن تحقق یافته بود.((6))
در این دو مساله به این نکته پرداخته شده است که در صورت پیوند گوش مجنى علیه، حق قصاص او از جانى ساقط نخواهد شد ولى در هر صورت جدا کردن گوش پیوندى واجب خواهد بود چون مردار است.
در مهذب ابن براج آمده است:
اگر کسى گوش دیگرى را ببرد و جدا کند سپس مجنى علیه فورا آن را پیوند بزند، باز قصاص جانى واجب خواهد بود زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب خواهد شد. پس اگر جانى بگوید: گوش او را قطع کنید سپس مرا قصاص کنید حق خواهد داشت زیرا مجنى علیه تکه‏ء مردارى را به خود پیوند زده است. اگر چنین کردند و پس از آن جانى گوش خود را پیوند زد، قصاص به جاى خود واقع شده و تمام است. اگر مجنى علیه بگوید: جانى گوش جدا شده‏ء خود را پیوند زد، گوش او را جدا کنید، واجب خواهد بود گوش اورا جدا کنند.
هر گاه کسى با گوش پیوند زده‏ء خود نماز بخواند، نماز او درست نخواهد بود زیرا او بى آنکه ضرورتى باشد حامل نجاست خارجى است. اما اگر کسى استخوان شکسته‏ء خود را با استخوان مردارى ترمیم کند، درمذهب ما نماز او با آن استخوان درست خواهد بود زیرا استخوان مرده چون حیات در آن حلول نکرده بود نجس نیست. مردار از آن جهت مردار است که حیات آن از میان رفته است و همان گونه که گفتیم در استخوان حیاتى وجود نداشته تا از میان برود.((7))
مولف در این عبارات، به هردو مطلب پرداخته است و این نکته را نیز افزوده است که هر یک از دو طرف، حق دارند خواهان جدا کردن گوش پیوند زده‏ء دیگرى شوند وى علت این حکم
را مردار بودن گوش پیوندى ذکر کرده است.
درکتاب غنیه آمده است:
هرگاه کسى را به سبب ایراد جرح یا شکستن یا قطع‏عضو دیگرى قبل از اینکه امید بهبود و ترمیم آن از بین برود، قصاص کنند سپس یکى از آن دو بهبود یابد و نقصش برطرف شود ولى دیگرى بهبود نیابد، قصاص در مورد شخص بهبود یافته تکرار مى‌شود. این حکم در صورتى است که قصاص اول به اذن مجنى علیه اجرا شده باشد اما اگر قصاص بدون اذن او
اجرا شده باشد، شخص قصاص شده به کسى که سبب قصاص او شده بود رجوع مى کند نه به مجنى علیه.((8))
درکتاب اصباح‌الشریعه نیزعبارتى به همین معنا آمده است.ظاهرعبارت غنیه ازآن جهت که شامل هردوفرض مى شود،مانندعبارت کافى ابوالصلاح است.
درکتاب سرائر این گونه آمده است:
اگر کسى نرمى گوش انسانى را قطع کند، سپس او را به تقاضاى مجنى علیه قصاص کنند، آن گاه جانى گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را به جاى خود پیوند بزند شخص قصاص کننده حق دارد همان قسمت پیوندى را دوباره قطع کند و به حالت قبل از قصاص برگرداند. مجنى علیه نیز همین حکم را دارد چه ظالم باشد چه مظلوم، چه خود نیز جنایت کرده چه فقط مورد جنایت واقع شده باشد. دلیل این حکم آن است که چنین شخصى حامل نجاست است و وظیفه همه ‏مردم است که این کار را منکر دانسته و خواستار قطع آن شوند و اختصاصى به یکى از دو طرف جنایت یا هر دو طرف آن ندارد. همچنین این حکم اختصاص به گوش ندارد و در مورد
دیگر اعضا نیز صادق است، به شرط آنکه بیم تلف شدن انسان یا بخش عظیمى از بدن او نرود. جدا کردن عضو پیوندى برحاکم نیز واجب است زیرا حامل آن حامل نجاست بوده و با این حال نماز او صحیح نخواهد بود.((9))
سخن ابن ادریس نیز هردو فرض را در بر مى گیرد با این تعلیل که چون عضو قطع شده مردار است، پیوند آن جایز نیست.
در شرایع آمده است:
اگر گوش انسانى قطع شود و جانى نیز قصاص شود، سپس مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا کند تا مماثله تحقق یابد برخى گفته‌اند: براى اینکه گوش قطع شده مردار است. اگر قسمتى از گوش انسان
قطع شود نیز همین حکم را دارد.((10))
در مختصر النافع نیز مى گوید:
اگر نرمى گوش قطع شود و جانى هم قصاص شود، آن گاه مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا کند تا هردو در عیب مساوى باشند.((11))
سخن محقق در هردو کتاب یاد شده، اختصاص به موردى دارد که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، گوش خود را پیوند بزند و در این صورت جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند.
در قواعد آمده است:
اگر گوش قطع شود و تا گرم است مجنى علیه آن را پیوند بزند، باز قصاص جانى واجب است. جدا کردن یا نکردن گوش پیوندى مجنى علیه، به اختیار حاکم است. اگر بیم هلاک او نرود. جدا کردن آن واجب است و گرنه واجب نیست.
همچنین اگر جانى بعد از قصاص، گوش خود را پیوند بزند مجنى علیه حق اعتراض ندارد.
اگر قسمتى از گوش بریده شود ولى جدا نشود، در صورتى که مماثله در قصاص ممکن باشد، قصاص واجب خواهد بودو گرنه واجب نیست و اگرمجنى علیه آن را پیوند بزند، امر به
جدا کردن آن نمى شود و همچنان حق قصاص دارد. اگر شخص دیگرى گوش او را بعد از پیوند، قطع کند یا جاى زخم را بعداز التیام آن دوباره زخم کند باید قصاص شود و این حکم به واقع نزدیکتر است.((12))
علامه در این عبارت متعرض این نکته شده است که با پیوند خوردن گوش مجنى علیه، حق او براى قصاص ساقط نمى‌شود اما جدا کردن دوباره‏ء آن به اختیار حاکم است.
در ارشاد الاذهان آمده است:
برخلاف گوش، اگر دندان جانى بعد از قصاص دوباره بروید، مجنى علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد.((13))
ظاهر این عبارت آن است که اگر جانى گوش خود را بعد از قصاص پیوند بزند مجنى علیه حق دارد دو باره آن را جدا کند.
چنانچه صریح عبارت مذکور آن است که اگر دندان جانى بعد از قصاص، دوباره بروید، مجنى علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد. شاید علت این تفاوت آن باشد که‏دندان جدید عین دندان سابق نیست بلکه دندان دیگرى است برخلاف گوش که همان گوش سابق پیوند زده مى شود.
در کتاب مختلف آمده است:
ابن جنید گفته است: اگر مردى گوش مرد دیگرى را قطع کرد و قصاص شد، سپس گوش خود را پیوند زد، مجنى علیه حق دارد آن را دوباره قطع کند. اگر مجنى علیه قبل از قصاص، گوش خود را پیوند بزند، حق ندارد تقاضاى قصاص کند.
درست آن است که او حق قصاص دارد، زیرا پیوند گوش جدا شده از نظر شارع استقرار ندارد بلکه جدا کردن آن واجب است. بنا بر این، چیزى که از نظر شارع استقرار ندارد حق قصاص را ساقط نمى کند.((14))
ظاهر سخن علامه آن است که اگر پیوند به گونه اى باشد که ‏استقرار پیدا کند چنانکه در معالجات امروز چنین است وجهى دارد که سبب سقوط قصاص شود.
در ریاض آمده است:
اگر شخصى نرمى گوش شخص دیگرى را قطع کند و پس از آن قصاص شود، آن گاه مجنى علیه نرمى گوش خود را پیوند بزند جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند و آن گونه که در کتاب تنقیح بدان تصریح شده هیچ اختلافى در این حکم نیست. مولف تنقیح مى گوید:فقط در علت این حکم اختلاف هست برخى گفته اند: علت این حکم آن است که دو طرف در نقص عضو، با هم مساوى شوند چنانکه راى مصنف همین است و برخى دیگر گفته اند: علت این حکم آن است که قطعه‏ء پیوند زده شده، مردار است و نمازبا آن صحیح نیست.
نتیجه‏ء این اختلاف راى آن است که اگر جانى بدین پیوند رضایت دهد و آن را جدا نکند بنا بر قول دوم، حاکم موظف است آن را جدا کند زیرا صاحب گوش پیوندى حامل نجاستى
است که نماز با آن صحیح‏نیست.
راى نخست، نظر شیخ طوسى در دو کتاب خلاف و مبسوط است، وى در کتاب اول صراحتا و در کتاب دوم ظاهرا ادعاى اجماع کرده‏است. به نظر من راى شیخ، حجت است و نص روایتى که ریشه‏ء این مساله است پشتیبان آن است. روایت این است:
ان رجلا قطع من اذن الرجل شیئا، فرفع ذلک الى على (ع) فاقاده، فاخذ الاخر ما قطع من اذنه فرده على اذنه فالتحمت و برئت، فعاد الاخر الى على (ع) فاستقاده، فامر بها فقطعت ثانیه فامر بها فدفنت و قال(ع): انما یکون القصاص من اجل الشین.
مردى قسمتى از گوش مرد دیگرى را قطع کرد مرافعه نزد على علیه السلام برده شد، اورا قصاص کرد. آن دیگرى، تکه‏ء بریده شده‏ء گوش خود را برداشت و به گوش خود پیوند زد و
خوب شد. مرد دیگر نزد على علیه السلام برگشت و تقاضاى قصاص کرد. امام (ع) فرمان داد آن را دو باره قطع کرده و دفن کنند و فرمود: قصاص به جهت عیب و نقص است.
نارسایى سند این روایت یا ضعف آن، با عمل اصحاب جبران مى‌شود.
راى دوم، نظرابن ادریس در سرائر و علامه در تحریر و قواعد و شهید ثانى در مسالک است این راى نیز بعید نیست. آنچه به ذهن من مى رسد آن است که ممکن است هردو تعلیل درست باشد زیرا منافاتى با هم ندارند و بر هردو نیز دلیل هست. براین اساس، حکم جدا کردن گوش پس از پیوند آن، دو سبب دارد
یکى قصاص و دیگرى صحیح نبودن نماز با آن. هر گاه سبب اول، مثلا به واسطه‏ء عفو، منتفى شد، سبب دوم به قوت خود باقى است چنانکه در عبارت تنقیح مثال زده شد. هرگاه سبب دوم منتفى شد چنانکه در مثال آمد، سبب اول به قوت خود باقى است. اگر جدا کردن گوش پیوندى، موجب ضرر باشد در این صورت زدودن نجاست به حکم شرع واجب نیست.((15))
سخن صاحب ریاض نیز در فرضى است که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، عضو بریده شده‏ء خود را پیوند زده باشد. به نظر وى، در این فرض، جانى حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کند و در این هیچ اختلافى نیست وى مراد روایت را همین حکم دانسته است. درسخن صاحب ریاض به عکس این فرض اشاره نشده است.
درمبانى تکمله المنهاج آمده است:
اگر کسى عضو شخصى مانند گوش اورا قطع کند و مجنى علیه اورا قصاص کند، سپس مجنى علیه عضو قطع شده را به جاى خود پیوند بزند و خوب شود جانى مى تواند آن را جدا کند. عکس این فرض نیز همین گونه است.((16))
درمساله اى دیگر از همین کتاب آمده است:
اگر گوش کسى قطع شودسپس مجنى علیه قبل از قصاص جانى گوش خود را پیوند بزند آیا با این پیوند، حق قصاص ساقط مى‌شود؟ راى مشهور عدم سقوط حق قصاص است ولى راى روشن‌تر، سقوط حق قصاص و تبدیل آن به دیه است.((17))
در تحریر الوسیله آمده است:
اگر گوش کسى قطع شود و آن را پیوند بزند ظاهر، عدم سقوط حق قصاص است. اما اگر جانى پس از قصاص، گوش خود را پیوند بزند در روایتى آمده که باید دو باره قطع شود تا نقص و عیب آن باقى بماند و گفته شده که باید حاکم دستور دهد آن را جدا کنند زیرا مردار و نجس است. روایت مزبور ضعیف است.
اگر با پیوند عضو، حیات در آن مانند سایر اعضا جریان پیدا کند دیگر مردار و نجس نیست و نماز با آن صحیح است و نه حاکم و نه شخص دیگرى حق ندارد آن را جدا کند بلکه اگر کسى با علم و عمد آن را جدا کند محکوم به قصاص و اگر بدون علم و عمد آن را جدا کند محکوم به دیه مى شود.
اگر کسى بخشى از گوش دیگرى را ببرد ولى آن را جدا نکند، چنانچه مماثله در قصاص آن ممکن باشد، قصاص مى‌شود حتى اگر مجنى علیه آن را پیوند بزند بازهم حق قصاص دارد اما اگر مماثله ممکن نباشد قصاص نمى شود.((18))
تا اینجا مهمترین آراء فقهاى شیعه را که بدان دست یافتیم، دراین مساله نقل کردیم. روایتى که به آن استناد شده همان موثقه‏ء اسحاق بن عمار است که متن آن گذشت. اگر چه این روایت درمورد قطع گوش وارد شده است اما به اعتبار تعلیل عامى که در پایان آن آمده و ظهور این تعلیل در بیان ملاک
کلى، حکم آن عام بوده و همه‏ء موارد قصاص اعضا را در بر مى‌گیرد. ما بحث خود را دراین مساله در دو جهت پى مى‌گیریم:
جهت نخست: عضوى که پس از قطع شدن پیوند زده شود، از نظر تکلیفى چه حکمى دارد؟ آیا مردار و نجس است و نماز با آن صحیح نبوده و باید جدا شود یا چنین نیست؟
جهت دوم: پیوند عضو قطع شده چه تاثیرى بر حکم قصاص دارد؟
جهت نخست قطعه اى که پیوند زده مى‌شود، دو حالت ممکن است پیدا کند: حالت اول آنکه قطعه‏ء پیوندى بابدن جوش مى خورد و
جزءبدن مى شود و مانند سایر اجزاى بدن، حیات در آن جریان مى یابد. حالت دوم آنکه قطعه‏ء مزبور مانند اعضاى مصنوعى فقط در ظاهر به بدن متصل مى شود و حیات در آن جریان نمى یابد مثل آنکه پاره اى از استخوان انسان یا دندان یا ناخن او را بردارند و به بدن وصل کنند این گونه پیوندها معمولا فقط درموارد اجزایى که حیات در آنها جریان ندارد، صورت مى گیرد.
در حالت اول، صحیح آن است که قطعه‏ء پیوندى جزء زنده اى از بدن انسان مى شود و نه مردار است و نه نجس. در این مقام، تمسک به اخبارى که قطعه‏ء جدا شده از بدن زنده را مردار و نجس مى دانند، نادرست است زیرا این اخبار از فرض مورد بحث یعنى پیوند قطعه‏ء جدا شده قبل از سردشدن آن و استمرار حیات دوباره درآن، منصرف است. این اخبار ناظر به قطعه اى است که جدا شده باشد و به واسطه‏ء جدا شدن مرده باشد. چنین قطعه اى حقیقتا و عرفا مردار است.
ممکن است به استصحاب نجاست تمسک شود به این بیان که
نجاست قطعه‏ء جدا شده به محض جدا شدن و پیش از پیوند،
ثابت است پس از پیوند نیز همین نجاست استصحاب مى شود.
تمسک به استصحاب نجاست نیز بى‌مورد است زیرا اولا، دراینجا نجاست حالت سابقه معلوم نیست چرا که بنا بر استظهار گذشته، اخبار مربوط به قطعه‏ء جدا شده اگر هم دلالتى برنجاست قطعه از حین جدا شدن آن داشته باشند، این نجاست مشروط به سردشدن قطعه و عدم استمرار حیات تازه در آن بعداز پیوند است. در این صورت است که از اول حکم به نجاست آن مى شود نه در صورتى که قطعه‏ء جدا شده، پیوند خورده و حیات در آن جریان یافته باشد. بنا براین درفرض مورد بحث، حالت سابقه براى نجاست محرز نیست.
ثانیا، برفرض که ثبوت نجاست قطعه‏ء جدا شده را از حین جدا شدن آن بپذیریم، باز نمى توان استصحاب نجاست را جارى کرد زیرا قطعه‏ء جدا شده فقط به عنوان مردار و به عنوان اینکه قطعه اى جدا شده از بدن زنده است و حیات در آن جریان ندارد، نجس است. حیثیت مرده بودن و حیات حیوانى نداشتن یا حیثیت جدا بودن، در نظر عرف، حیثیت تقییدیه براى موضوع نجاست است نه حیثیت تعلیلیه و با این حال، اجراى استحصاب نجاست، بعد از پیوند این قطعه و جزء بدن شدن و حیات یافتن آن، ممکن نیست زیرا موضوع عرفا تغییر یافته و متعدد شده است. درجاى خود اثبات شده است که در جریان استصحاب، احراز و حدت موضوع حکم مستصحب و بقاء آن در دوحالت سابق ولاحق، شرط است.
امادر حالت دوم، یعنى آنکه قطعه‏ء جدا شده، بعد از پیوند، حیات نداشته باشد، بى هیچ اشکالى این قطعه، مردار است و همچنان قطعه اى جداى از بدن به شمار مى‏آید ولى اگر ازاجزایى باشد که حیات در آنها جریان ندارد مثل استخوان و دندان و ناخن و مو، نجس نیست و دلیلى وجود ندارد که حمل آن در حال نماز ممنوع باشد. بنا بر این آنچه فقهاى عامه گفته اند که حاکم یا شخص دیگرى ملزم به جدا کردن چنین قطعه اى است، بى وجه است.
جهت دوم پیوند عضو قطع شده ، چه اثرى برحکم قصاص دارد؟ دراین
مقام نیز دو فرض وجود دارد:
فرض نخست آنکه، قطعه‏ء جدا شده را به بدن مى‌چسبانند بى‌آنکه با بدن جوش بخورد و خوب شود. این گونه پیوند، فقط براى حفظ ظاهر است مانند آنکه ناخن کسى قطع شود و آن را بردارد و براى حفظ صورت ظاهر آن را به جاى خود بچسباند بى آنکه جزء بدن شده و مانند دیگر ناخنها رشد و نموداشته باشد. پیوند استخوان و پوست نیز اگر امکان پیوند آنها وجود داشته باشد از همین قبیل است.
فرض دوم آنکه، قطعه‏ء جدا شده پس از پیوند،جزء بدن شده و به حال اول خود برگردد و داراى رشد و نمو بوده و مانند دیگر اجزاى بدن، حیات داشته باشد.
بررسى فرض نخست: جاى اشکال نیست که این گونه پیوند، هیچ تاثیرى نه سلبى و نه ایجابى بر قصاص ندارد و روایت اسحاق بن عمار قطعا ناظر به این فرض نیست زیرا در آن تصریح شده که قطعه‏ء جدا شده، پس از پیوند، با بدن جوش خورده و خوب شده باشد. ظهور این تعبیر در فرض دوم است و بنا برا ین، همین فرض باید موضوع بحث در این مساله قرار گیرد.
یک حالت دیگر نیز به فرض نخست ملحق مى شود و آن اینکه مجنى علیه یا جانى، قطعه اى از بدن انسان یا حیوان دیگرى را به جاى عضو قطع شده‏ء خود پیوند بزند و این قطعه جزء زنده‏ء بدن او شود و نقص عضو او را برطرف کند. این فرض نیز با موضوع بحث ما بیگانه است زیرا این کار، افزودن قطعه‌اى که جزء بدن نبوده به بدن است. مماثله‏ء در قصاص به لحاظ اجزاى بدن خود مجنى علیه و جانى است و با اجراى قصاص، این مماثله حاصل شده است. اما پیوند عضوى غیر از اعضاى بدن خود آنها به جاى عضو قطع شده، حق هر یک از آن دو است.
همچنین فرض مذکور با آنچه مورد نظر ادله‏ء قصاص است نیز بیگانه است چرا که روایت اسحاق دلالت برآن دارد که قصاص به خاطر نقص و عیبى که در بدن مجنى علیه حاصل شده انجام مى گیرد. ظهور این روایت ناظر به نقص و عیبى است که در خود اجزاى بدن حاصل شده است نه آنچه ممکن است از خارج به بدن افزوده شده یا خداوند دو باره به او عطا کرده
باشد مانند آنکه مثلا دست کسى قطع شده باشد و پس از آن،
خداوند از طریق معجزه دست دیگرى به او عطا کند. پس موضوع بحث آن مواردى است که خود همان جزء قطع شده از بدن دوباره به بدن برگردانده شود.
بررسى فرض دوم: دراین فرض از سه مساله بحث مى شود:
مساله‏ء اول: اگر جانى یا مجنى علیه عضو قطع شده‏ء خود را بعد از قصاص به حال اول برگرداند، آیا هریک از آن دو حق دارد آن را جدا کند؟
مساله‏ء دوم: اگر مجنى علیه قبل از قصاص جانى، عضو قطع شده‏ء خود را به حال اول برگرداند آیا با این کار، حق او براى اجراى قصاص ساقط و به دیه یا ارش تبدیل مى شود؟
مساله‏ء سوم: آیا جایز است به مجرد جدا شدن عضو حتى اگر با پیوند، امکان علاج آن وجود داشته باشد جانى را قصاص کرد یا واجب است صبر شود و قصاص به تاخیر بیفتد تاوضع علاج روشن گردد؟
مساله اول مسلم است که اقتضاى اصل اولى، حرمت اضرار به مسلمان یا قطع عضوى از اعضاى او است مگر اینکه جواز آن با دلیل ثابت شده باشد و در باب جنایات عمدى، ثابت شد که مجنى علیه حق دارد جانى را قصاص کند. پس لازم است در دو مقام بحث شود: نخست آنکه مقتضاى ادله‏ء قصاص اعضا چیست و آیا مى‌توان از این ادله به دست آورد که مجنى علیه یا جانى حق دارد عضوى را که یکى از آن دو پس از قصاص، پیوند زده باشد جدا کند؟ دوم آنکه مقتضاى روایت خاصى که در این باب وجوب دارد یعنى روایت اسحاق بن عمار چیست؟
مقام نخست: ظاهر سخن بعضى از فقها آن است که قصاص اعضا با بریدن وجدا کردن عضو، محقق مى‏شود چنانکه سبب قصاص نیز با جدا کردن عضو، محقق مى شود. هر دو تعبیر در عبارتى که از مبسوط نقل کردیم و نیز در عبارات دیگران آمده است. مقتضاى این سخن آن است که قاعدتا مجنى علیه بیش از بریدن گوش جانى حق دیگرى ندارد چه جانى بعد از آن، گوش خود را پیوند بزند چه نزند. اگر مجنى علیه نیز گوش خود را پیوند بزند، جانى بعد از قصاص، حق جدا کردن آن را
ندارد. همچنان که مقتضاى این سخن در مساله‏ء دوم که خواهد آمد آن است که جدا شدن عضو، براى ثبوت حق قصاص کافى است چه قبل از قصاص، آن را پیوند بزند چه نزند زیرا
جدا شدن عضو که سبب قصاص است، تحقق یافته است. همان گونه که گذشت در کتاب مبسوط و کتب دیگر به این نکته نیز تصریح شده است.
در برابر این سخن مى توان گفت: آنچه از آیه‏ء مربوط به قصاص اعضا (النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص…) برداشت مى‏شود، این است که مقابله میان دو عضو انجام گیرد نه میان دو قطع و دو جدا شدن. بدین معنا که هرعضوى از مجنى علیه گرفته شود و نقص پیدا کند در عوض آن، همان عضو از جانى گرفته شده و او نیز ناقص شود. براین پایه، قصاص بدین لحاظ صورت نمى‏گیرد که چون جانى، مجنى علیه را با قطع کردن عضو او آزار داده است، مجنى علیه نیز حق دارد اورا با قطع کردن عضو مقابلش آزار دهد بلکه قصاص به لحاظ خود عضو و نقص حاصل از قطع آن صورت مى‏گیرد.بنا بر این، مدلول آیه آن است که مجنى علیه حق دارد جانى را ناقص العضو کند به گونه اى که اگر جانى دو باره آن عضورا پیوند بزند، مجنى علیه باز حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کرده و او را ناقص العضو کند. زیرا خود عضو، متعلق حق مجنى علیه است البته نه بدان معنا که او مالک (گرفتن) آن عضو باشد بلکه بدان معنا که او مالک گرفتن آن عضو و ناقص کردن جانى است.
حاصل کلام آنکه آیه به صراحت دلالت برمقابله میان خود اعضاى مجنى علیه وجانى دارد چشم جانى درعوض چشم مجنى علیه و بینى او در عوض بینى وى و گوش او در عوض گوش وى و معناى روشنى که عرفا از این گونه ترکیب عبارت فهمیده مى شود همانا بدل قرار گرفتن و مقابله میان اعضاى دو طرف به صورت دادن و گرفتن است اگر یکى چشم دیگرى را گرفت و او را ناقص کرد، آن دیگرى نیز حق دارد چشم اورا بگیرد و وى را ناقص کند. بنا بر این، معناى قصاص اعضا، قصاص خود اعضا است از حیث وجود و عدم و نقص و عیب حاصل از آن، نه قصاص به لحاظ قطع و جدا شدن عضو از آن جهت که قطع و زخم است. دو نکته بر این سخن مترتب است:
1- نکته‏ء اول همان است که از مساله‏ء آینده به دست مى آید و آن اینکه مجرد قطع‏عضو و جدا شدن آن سبب قصاص نمى‏شود، حتى نقص و عیب ناشى از قطع عضو هم اگر به صورت موقت باشد و پس از آن عین همان عضو ترمیم شود و به حال اول خود برگردد نیز سبب قصاص نمى شود، بلکه آنچه سبب قصاص است عبارت است از نقص عضو دائمى، یعنى مجنى علیه در مقابل نقص عضوى که به سبب جنایت جانى برایش حاصل شده، حق قصاص دارد. بنا بر این فقط تا زمانى که عضوى از مجنى علیه ناقص است، او حق قصاص خواهد داشت نه بیش از آن. در مساله‏ء آینده بحث بیشترى در این باره خواهد آمد.
2- نکته‏ء دوم که از همین مساله‏ء نخست به‏دست مى آید آن است که‏طبق مقتضاى قاعده، اگر جانى بعد از قصاص، عضو قطع شده‏ء خود را پیوند بزند، مجنى علیه حق دارد آن را دوباره جدا کند، زیرا این عضو جانى در مقابل عضوى است که از مجنى علیه ناقص شده بود. بنابراین مجنى علیه حق دارد جانى را از آن عضو ناقص کند، مقتضاى مقابله‌اى که ‏در آیه بیان شده‏همین است.
این هردو نکته، اختصاص به مواردى دارد که عین همان عضو مقطوع ، پیوندزده شده‏ به جاى خود باز گردانده شود نه عضوى از بدنى دیگر یا از جایى دیگر از بدن همان شخص به جاى عضو مقطوع پیوند زده شود. پیوند چنین عضوى مانع‏از صدق نقص عضو اصلى که در عوض عضو مجنى علیه قطن‏ع شده، نیست، این عضو جدیدى است که متعلق حق مجنى علیه و مشمول مقابله نمى باشد. این گونه پیوند عضو، نظیر موردى است که شخص متلف، مال دیگرى غیر از مال تلف شده را به دست آورد، این مال ربط‏ى به مال تلف شده که ذمه‏ء
متلف به آن مشمول است ندارد و ما در جاى خود به این نکته اشاره کرده‏ایم.
یک مطلب دیگر ناگفته مانده و آن اینکه اگر مجنى علیه بعد از قصاص، عضو مقطوع خود راپیوند بزند، آیا در این صورت جانى حق خواهد داشت آن را دوباره جداکند؟
اشکالى نیست که آیه‏ء شریفه ناظر به حق مجنى علیه برجانى است نه عکس، آن ولى مى توان ادعا کرد که عرفا از آیه، مقابله فهمیده مى شود، یعنى هرگاه عضو جانى در قبال عضو مجنى علیه باشد، همان عضو مجنى علیه نیز در قبال عضو جانى خواهد بود. بنا بر این وقتى مجنى علیه، عضو جانى را به قصاص قطع کرد، بعد از آن دیگر حق ندارد عضو خود را پیوند بزند و معناى این سخن آن است که اگر آن را پیوند زد، جانى حق خواهد داشت آن را قطع کند همان گونه که او عضو جانى را به قصاص قطع کرده بود.
مقام دوم: روایت خاص مربوط به این مساله فقط همان معتبره‏ء اسحاق بن عمار است که گذشت. در اینکه ضمیرکلمه‏ء(فاقاده) به مجنى علیه بر مى گردد یا به جانى، دو احتمال وجود دارد:
احتمال نخست: ضمیربه کلمه‏ء(رجلا) بر مى‌گردد که‏در آغاز کلام سوال کننده آمده است: (ان رجلا قطع‏اذن…) و مراد ازآن همان جانى است. بر این پایه، مقصود از (اقاده)، (اقاده به) است که به معناى (اقتص منه) مى باشد یعنى او را به سبب جنایتش قصاص مى کنند، چنانکه گفته مى شود:(اقاد القاتل بالقتیل قاتل در عوض مقتول قصاص شد.) و مقصود از(فاخذ الاخر…) نیز مجنى علیه است. براساس این احتمال،روایت ناظر به فرضى است که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، گوش خود راپیوند زده باشد.
احتمال دوم: ضمیربه کلمه‏ء(رجل) در عبارت (من بعض اذن رجل شیئا) بر مى گردد که همان مجنى علیه است. بر این پایه، مقصود از (اقاده)، (اقادمنه) است که معناى (اقتص له) مى باشد یعنى به خاطر مجنى علیه، جانى را قصاص مى‏کنند، چنانچه گفته مى شود:(استقاد الامیر فاقاده منه از امیر تقاضاى قصاص کرد) و امیر به خاطراو، جانى را قصاص کرد.
مقصود از دیگرى در عبارت فاخذ الاخر نیز جانى است .
براساس این احتمال، مورد روایت آن جا است که جانى بعد از قصاص، گوش خود را پیوند بزند.
سخنان فقها در تفسیر این روایت، روشن نیست اگر چه معناى ظاهر بیشتر آنها، حمل روایت براحتمال اول است، شاید بدان جهت که در(عبارت ان رجلا قطع من بعض اذن رجل شیئا) بازگشت ضمیر به موضوع محورى کلام سائل یعنى جانى، ظهور دارد. این استظهار در صورتى بى اشکال است که جمله‏ء دوم روایت را (فرفع ذلک الى على) به صیغه‏ء مجهول بخوانیم ولى اگر آن را به صیغه‏ء معلوم بخوانیم، فاعل (رفع) ضمیرى است که به (رجل) دوم یعنى مجنى علیه برمى گردد و دراین صورت، مناسب است ضمیرى که بعد از آن در جمله‏ء(فاقاده) مى آید نیز به مجنى علیه برگردد.
به هرحال، اشکالى نیست که پاسخ امام که در ذیل روایت فرمود:(انما یکون القصاص من اجل الشین) بیان نکته اى کلى و قاعده اى فراگیر در باب قصاص اعضا است و اختصاص به قطع گوش ندارد. این نکته‏ء کلى همان است که در مقام پیشین گفتیم یعنى آنچه موجب قصاص است و قصاص به جهت آن صورت مى گیرد، همانا عیب و نقصى است که به سبب جنایت پدید آمده است نه مجرد قطع و جدا شدن عضو.
چرا که مراد از (شین) در اینجا همان عیب و نقص جسمى است و مراد از عبارت (من اجل الشین) آن است که قصاص به سبب عیب و نقص جسمى انجام مى گیرد.عبارت (انما یکون القصاص) نیز ظهور در تعلیل دارد یعنى آنچه سبب وموجب قصاص است و درعین حال متعلق حق مجنى علیه‏برجانى است، همانا عیب و نقصى است که‏از فقدان عضوى در بدن حاصل مى شود.
هر دو نکته اى که در مقام گذشته بیان کردیم، از این نکته‏ءکلى به دست مى آید، یعنى هم اینکه سبب و موجب قصاص اعضا، صرف قطع و جدا شدن عضو نیست بلکه‏فقدان آن عضو و ناقص شدن بدن است و هم اینکه‏1 به مقتضاى مقابله، حق مجنى علیه ایجاد همان نقص در بدن جانى است نه صرف قطع و جدا کردن عضو او و اگر جانى دوباره آن را پیوند بزند، حق مجنى علیه براى ایجاد نقص در بدن او به جاى خود باقى است.
اگر گفته شود: به محض قطع وجدا کردن عضو، عیب و نقص در بدن حاصل مى گردد و بنا بر این به محض قطع عضو مجنى علیه، قصاص ثابت مى شود.
در پاسخ مى گوییم: ظاهر تعلیل روایت آن است که قصاص برمدار فعلیت نقص و عیب به هنگام قصاص مى چرخد نه برمدار حدوث آن و گرنه قطع‏دو باره عضوى که جانى یا مجنى علیه پس از قصاص پیوند مى زند، جایز نبود زیرا به مجرد قطع‏اول، قصاص حاصل شده است، بلکه دراین صورت تعلیل مذکور معناى درستى نخواهد داشت. حاصل آنکه، ظاهر تعلیل و معناى آن، مقابله‏ء میان نقص عضو مجنى علیه و جانى است و صرف جدا کردن عضو کفایت نمى کند. برداشت این معنا از تعلیل همچنانکه مقتضى جواز قطع دو باره‏ء عضو است، مقتضى آن نیز هست که موضوع حق قصاص، بقاى نقص تا هنگام قصاص است نه صرف حدوث نقص سابق حتى اگر عین همان عضو، ترمیم شده و به حال اول خود برگشته باشد چرا که دراین صورت، موضوعى براى مقابله باقى نخواهد ماند.
بحثى که باقى مى ماند این است که آیا این حکم، اختصاص به مجنى علیه دارد و تنها او حق دارد جانى را از پیوند دوباره‏ء عضو مقطوع‏خود بعد از قصاص، منع کند یا در عکس این فرض یعنى در فرضى که‏مجنى علیه پیش از قصاص، عضو مقطوع‏خود را پیوند بزند نیز، حکم مزبور صادق است؟
صحیح آن است که اگر احتمال نخست را درمورد روایت برگزینیم، نتیجه‏ء آن ثبوت حکم در هردو صورت است . در صورتى که مجنى علیه بعد از قصاص، عضو خود راپیوند بزند، حکم مزبور به مقتضاى مورد روایت و در صورت عکس آن به مقتضاى تعلیل یاد شده، ثابت است. بلکه مى توان گفت: در
صورت عکس،حکم مزبور به اولویت ثابت است چرا که‏هرگاه جانى بعد از قصاص حق داشته باشد مجنى علیه را از بازگرداندن عضو مقطوع به بدن خود باز دارد، با آنکه‏به ناحق و از سردشمنى عضو او را قطع‏کرده بود مجنى علیه به داشتن چنین حقى اولى است.
اما اگراحتمال دوم را برگزینیم و واقعه‏ء مورد سوال را درروایت، آن بدانیم که جانى بعد از قصاص، عضو مقطوع خود را بازگردانده باشد نمى توان از روایت به دست آورد که‏جانى بعد از قصاص،حق دارد عضو پیوند زده‏ء مجنى علیه‏را قطع کند مگر آنکه ملازمه عرفى را که‏در مقام پیشین بیان کردیم یعنى مقابله طرفینى را بپذیریم، یا از تعبیر(ثم جاء الاخر) تعمیم را استفاده کنیم، به این معنا که مقصود،هر یک از آن دو است چه جانى باشد چه مجنى علیه هیچ کدام خصوصیتى ندارند و گرنه خصوصیت جانى بودن یا مجنى علیه بودن بیان مى شد.
مساله دوم از آنچه پیش از این گفته شد، پاسخ مساله‏ء دوم نیز روشن مى
شود. پیش تر چنین استظهار کردیم که سبب قصاص در اعضا، قطع بودن عضو است. بنا بر این هرگاه قبل از قصاص، عضو مقطوع پیوند زده‏شود، ادله قصاص عضو، شامل آن نمى شود زیرا با پیوند عضو مقطوع‏به بدن ، موضوع این ادله منتفى مى‌شود. از طرفى تعلیل موجود در معتبره استحاق، این مورد را در بر مى گیرد، بنابر این اگر هم ادله قصاص اطلاق داشته‏باشد، آن رابا ظهور تعلیل روایت اسحاق قید مى زنیم.
البته این سخن منافاتى با آن ندارد که تا وقتى مجنى علیه، عضو مقطوع‏را به‏بدن خود پیوند نزده باشد، حق قصاص خواهد داشت.
گاهى براى اثبات سقوط حق قصاص عضو بعد از بهبود و سلامت آن، به روایاتى مانند مرسله‏ء جمیل استدلال مى شود:
عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما(ع) فى رجل کسر یدرجل ثم برات یدالرجل قال: لیس فى هذا قصاص ولکن یعط‏ى الارش، جمیل از برخى از اصحاب از یکى از دو امام باقر یا صادق (ع) در مورد مردى که دست مرد دیگرى را شکست سپس دست آن مرد بهبود یافت،نقل کرد که فرمود قصاص ندارد ولى باید ارش بپردازد.
درمرسله‏ء دیگرى نیز به نقل از یکى از دو امام باقر یا صادق(ع) آمده است:
انه قال:فى سن الصبى یضر بها الرجل فتسقط ثم تنبت، قال:
لیس علیه قصاص و علیه الارش، امام (ع) درمورد مردى که‏به دندان کودکى آسیب رساند و آن دندان افتاد سپس دوباره رویید، فرمود: براو قصاص نیست ولى ارش هست.((19))
اشکال این استدلال علاوه برضعف سند روایت و مرسل بودن آن، این است که سقوط قصاص در مورد شکستگى دست از آن رواست که استخوانها به طور کلى قصاص ندارند. تعبیر( لیس فى هذا قصاص) ظهور در نفى قصاص از این نوع جنایت دارد نه اینکه چون شکستگى خوب شد قصاص ندارد. بنا بر این، روایت مذکور همانند برخى روایات معتبر دیگر است که مى‌گویند استخوان قصاص ندارد.((20)) دست کم چنین احتمالى مى رود و همین موجب اجمال روایت مى شود.
همچنین نفى قصاص درمورد دندان کودک که بعد از جنایت دوباره بروید، از آن روى است که این دندان، دندان اصلى نبوده بلکه موقت است و دندان اصلى قصاص دارد. بنا بر این
آنچه ما درپى اثبات آن هستیم از این روایت نیز به دست نمى‌آید. تنها راه اثبات مدعا منحصر به همان وجهى است که بیان کردیم.
برخى از بزرگان معاصر با تمسک به روایت اسحاق فتوا داده اند که اگر عضو بریده شده، بهبود یافته و به بدن متصل شود، قصاص ندارد.((21)) چنانکه از ظاهر سخنان شیخ مفید و
برخى دیگر از فقهاى پیشین نیز همین نظر به دست مى آمد.
درگذشته بخشى از این آراء را ذکر کردیم و در مساله‏ء آینده نیز به بخشى دیگر اشاره خواهد شد. حال جاى این پرسش است که آیا در این صورت، جانى باید دیه‏ء عضو را بپردازد یا فقط محکوم به ارش است و لو میزان آن با حکومت تعیین شود؟
برخى با تمسک به اطلاق ادله‏ء دیه‏ء قطع‏عضو، گفته اند:
جانى باید دیه بپردازد، علاوه بر اطلاق،دلیل داریم که‏حق مسلمان نباید هدر رود.
اما انصاف آن است که با فرض بهبود و اتصال عضو بریده شده، نمى توان دیه‏ء عضو را اثبات کرد چرا که ظاهر ادله‏ء دیات اعضا آن است که دیه در برابر فقدان عضو و به عنوان قیمت آن است. بلى اگر عضوى همانند عضو مقطوع از بدن دیگرى به‏بدن مجنى علیه پیوند زده شود، اطلاق ادله‏ء دیات با توجه به نکته اى که گذشت،شامل آن مى شود اما با فرض پیوند عین همان عضو مقطوع و به حال اول برگشتن آن بدون هیچ نقصى، ادله‏ء دیات اعضا شامل آن نمى شود. همچنین روایاتى که‏مى گویند خون و یا حق مسلمان نباید هدر رود، ربط‏ى به مقدار دیه و لزوم پرداخت آن از سوى جانى ندارند و فقط هدر نرفتن اصل حق را ثابت مى کنند اما براى تعیین مقدار دیه باید به ادله‏ء دیات و ارش رجوع کرد. بر این اساس در فرض مذکور فقط ارش واجب است ولو اندازه‏ء آن به حکومت‏« یعنى به نظر قاضى‏» تعیین شود.
مساله سوم آیا به محض جدا شدن عضو حتى- اگر امکان علاج و پیوند آن وجود داشته باشد- جایز است جانى را قصاص کرد یا جایزنیست؟ ظاهر عبارت ابوالصلاح حلبى در کافى و شیخ مفید در مقنعه که بدانها اشاره شد، این است که تا از بهبود عضو، یاس حاصل نشود، قصاص جایز نیست. عبارت کافى چنین است:
لایجوز القصاص بجرح و لاقطع و لاکسر ولاخلع حتى یحصل الیاس من صلاحه، تا از بهبود زخم یا قطع یا شکستگى یا در رفتگى، یاس حاصل نشود، قصاص جایز نیست. ((22))
عبارت مقنعه نیز چنین است:
وینبغى ان ینظر الحاکم بالمجروح او المکسور حتى یعالج و یستبرى حاله باهل الصناعه فان صلح بالعلاج لم یقتص له لکنه یحکم على الجانى بالارش فیما جناه فان لم یصلح بعلاج حکم له بالقصاص، شایسته است حاکم انتظار بکشد تا مجنى علیه‏به اهل فن مراجعه کرده و جراحت یا شکستگى خود را علاج کرده و بهبود یابد اگر با معالجه بهبود یافت حق قصاص ندارد و جانى محکوم به ارش مى شود و اگر بامعالجه بهبود نیافت، حق قصاص خواهد داشت.((23))
شگفت آن است که در این عبارات، زخم و شکستگى و دررفتگى نیز همراه قطع‏ذکر شده اند با آنکه در مورد زخمهایى که قصاص دارند بى هیچ اشکالى، قصاص متوقف بربهبود و سلامت زخم نیست چرا که زخمها معمولا بهبود یافته و خوب مى شوند. شکستگى و دررفتگى استخوان نیز به حکم روایات، قصاص ندارند. شاید مقصود عبارت این باشد که درمورد قصاص زخمها واجب است صبر شود تا مقدار سرایت یا عدم سرایت آن به‏اطراف معلوم گردد. اما این توجیه با آنچه در پایان عبارت مقنعه آمده است که در صورت بهبود زخم با معالجه، جانى قصاص نمى شود، تناسب ندارد. مگر آنکه ‏مقصود از زخم، قطع عضو یا بخشى از آن باشد و دراین صورت، مدلول عبارت مذکور همان است که در مساله‏ء پیشین بیان کردیم یعنى سقوط قصاص در صورت پیوند عضو مقطوع وخوب شدن آن. احتمال آن نیز مى رود که مراد عبارت، آن فرضى
باشد که قطع وجدایى عضو به طور کامل انجام نگرفته باشد.
امکان خوب شدن چنین زخمهایى در آن روزگار هم معمولا ممکن بوده است.
درکتاب مختلف آمده است:
ابن جنید مى گوید: در قصاص زخمها نه قصاص نفس اولى آن است که بعد از بهبودى مجنى علیه، قصاص انجام گیرد چون ممکن است زخم به تلف شدن او بینجامد یا از اندازه‏ء اولیه‏ء خود گسترده‌تر شود. هرگاه قصاص تا خوب شدن زخم به تاخیر افتد،اندازه‏ء زخم که قصاص به خاطر آن انجام مى‌گیرد، معلوم مى‌شود. اگر مجنى علیه بخواهد مى‌تواند قبل از خوب شدن زخم، قصاص کند، اما اگر بعد از آن زخم او گسترش یافت، جانى براى این افزایش نه قصاص مى شود و نه دیه مى دهد. اگر مجنى علیه خوب شد و قصاص کرد، سپس زخم او برگشت و منجر به تلف او شد قصاص ندارد چون شبهه در میان است و جانى باید دیه بپردازد ارش قصاص قبلى از دیه کم مى شود.
شیخ طوسى در مبسوط مى گوید: نزد کسانى قصاص زخمهاى موضحه جایز است و نزد کسانى دیگر جایز نیست مگر بعد از خوب شدن زخم و این راى به احتیاط نزدیک تر است چرا که بسا چنین زخمى منجر به مرگ و قصاص نفس شود.
سخن ابن جنید در مورد اینکه مبادرت به قصاص جایز است، قوى است زیرا حق ثابت مجنى علیه است و از این رو مشمولا (لجروح قصاص) که در آیه‏ء قصاص اعضا آمده است، مى باشد ولى این سخن او درست نیست که گفته: (اگر زخم گسترده شد، جانى براى این افزایش نه قصاص مى شود و نه دیه مى‌دهد.) بلکه دراین مورد اگر جاى قصاص باشد، قصاص واجب است و گرنه دیه براو واجب خواهد بود.
همچنین این سخن او نادرست است که گفته :(اگر مجنى علیه خوب شد و قصاص کرد، سپس زخم او برگشت و
منجربه تلف او شد،قصاص ندارد.) بلکه دراین مورد نیز قصاص واجب است زیرا سبب قصاص که وقوع جنایت عمدى است، حاصل است.((24))
علامه درجاى دیگرى از کتاب مختلف مى گوید:
شیخ مفید گفته است: شکستن دست و هر استخوان دیگرى و هرگونه قطع عضوى که با معالجه خوب شود، قصاص ندارد و فقط درمواردى که با معالجه خوب نشود قصاص هست.
شیخ طوسى در نهایه مى گوید: کسى که عضوى از اعضاى انسان را قطع کند، اگر مجنى علیه بخواهد،واجب است قصاص شود. حکم جراحت نیز چنین است مگر آنکه جراحتى باشد که در قصاص آن بیم هلاک جانى برود، درجراحاتى از این قبیل مثل مامومه و جائفه، حکم به قصاص نمى شود بلکه حکم به ارش مى‌شود. شکستن اعضایى که با معالجه امید بهبود آنها مى رود نیز قصاص ندارد، بلکه باید مهلت داد تا شکستگى آنها چه راست و چه کج ببندد، آن گاه حکم به ارش مى شود. اگر شکستگى به گونه اى باشد که امید بهبود آن نرود، در هرحال باید جانى را قصاص کرد.
سلار مى گوید: (اگر جنایت به گونه اى باشد که اغلب در قصاص آن بیم هلاک قصاص شونده برود، قصاص ندارد بلکه دیه خواهد داشت اما اگر بیم هلاک نرود، مجنى علیه میان قصاص و دیه مخیر است. درمورد جنایاتى که بهبود یافته و خوب مى‌شوند قصاص نیست بلکه فقط حکم به ارش مى‌شود، قصاص درمواردى است که اثر جنایت بهبود نیافته و
خوب نشود.)
درست آن است که بگوییم: شکستن اعضا و استخوانها قصاص ندارد، یا از آن رو که قصاص آنها موجب هلاک مى شود و یا از آن رو که‏نمى توان به آن اندازه اى از کیفر که جانى مستحق
آن است دست یافت. درجنایات دیگر غیر از شکستگى، نیز اگر بیم هلاک برود قصاص نیست و اگر بیم هلاک نرود قصاص واجب است چه اثر جنایت بهبود یافته باشد چه نیافته باشد، به دلیل آنکه در آیه به طور عام آمده است:(والجروح قصاص).
حال آنکه سلار هنگام برشمردن جراحات مى گوید: (درهفت مورد از آنها قصاص هست و در مامومه و جائفه قصاص نیست).
با آنکه گمان خوب شدن اکثر آنها غالب است. اگر مقصود او جنایاتى باشد که مشتمل برشکستگى است، راى او موافق راى شیخ طوسى و شیخ مفید است.
ابوالصلاح حلبى مى گوید: (فقط زخمهایى که امیدى به علاج آنها نباشد- مانند قطع دست و پا و انگشت- موجب قصاص است به شرط آنکه شرایط قصاص فراهم بوده و بیم هلاک شخص قصاص شونده نرود. اما شکستگى و دررفتگى و کوفتگى و زخمهاى التیام یافته و مامومه و جائفه و شبیه آنها، هیچ کدام قصاص ندارند.) این سخن ابوالصلاح همان اشکال پیشین را دارد.((25))
به نظر ما،اولا، شکستگى استخوان- چنانکه گذشت- قصاص ندارد و تفصیل این بحث درجاى خود باید بیاید. اما زخمهایى که قصاص دارد بى هیچ اشکالى اجراى آنها متوقف برخوب نشدن زخم نیست، چه در غیر این صورت هیچ زخمى قصاص نخواهد داشت. فقط بحث در این است که آیا واجب است صبر شود تا زخم خوب گردد یا واجب نیست؟ وجوب صبر بدان لحاظ است که مقدار جنایت مشخص شود چرا که احتمال دارد زخم منجر به مرگ شود یا بر مقدار آن افزوده شده و گسترش یابد. بنا بر این اگر قبل از خوب شدن زخم، جانى
قصاص شود، این قصاص مانع از آن است که جانى را باردیگر براى سرایت و گسترش زخم، قصاص کنند، زیرا مستلزم جنایت تازه اى درضمن قصاص است. چنانکه گذشت این
بحث درسخن ابن جنید مطرح شده بود اگر چه علامه با آن مخالفت کرد.
این بحث خارج از مطلب مورد بحث ما در اینجا است، چرا که به محض تحقق زخم، صرف نظر از سرایت یا عدم سرایت آن، ادله‏ء قصاص زخمها شامل آن مى شود و پس از آن جاى این بحث هست که اگر زخم اولیه گسترش یافت آیا زخم تازه‏ء زاید، قصاص دارد یا نه؟
ثانیا، درمورد قصاص اعضاء گفتیم که موضوع و موجب این قصاص ، هم به مقتضاى مقابله اى که در ادله‏ء قصاص آمده است و هم به مقتضاى معتبره‏ء اسحاق بن عمار، عبارت است از تحقق نقص و عیب در بدن مجنى علیه. حال جاى این پرسش است که آیا واجب است صبر شود تا وضع عضو مقطوع روشن گردد، اگر ترمیم شد و به حال اول خود برگشت، قصاص نخواهد داشت و اگر معلوم شد که بهبود نمى‌یابد آن گاه قصاص مستقر خواهدشد؟ یا صبر واجب نیست بلکه تا وقتى عضو، همچنان مقطوع است و به بدن وصل نشده، مجنى علیه حق قصاص دارد، چرا که در این حالت، نقص و عیب که موجب قصاص است تحقق یافته و فقط نهایت امر آن است که اگر مجنى علیه بعد از قصاص، عضو خود را پیوند زد، جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند و بالعکس؟
انصاف آن است که اگر از ادله‏ء قصاص اعضا ولو به کمک معتبره‏ء اسحاق چنین استفاده کردیم که موضوع و موجب این گونه قصاص همانا نقصان عضو است نه صرف تحقق قطع و جدا شدن عضو، آنچه عرفا از این سخن فهمیده مى شود آن است که موجب قصاص، عبارت است از استمرار نقص در بدن از ناحیه همان عضو قطع شده. پس باید در وضع این عضو تامل شود و صبر کرد تا نتیجه‏ء معالجه‏ء آن روشن گردد، پیش از روشن شدن نتیجه‏ء معالجه، قصاص کردن بى جا و نادرست است، نه‏اینکه‏قصاص به جا است ولى در نهایت امراگر یکى از دو طرف، عضو مقطوع خود را پیوند زد دیگرى حق دارد آن را دوباره جدا کند.
آرى، اگر به جاى عضو قطع شده، عضوى همانند آن از بدنى دیگر پیوند زده شود، حق قصاص ساقط نخواهد شد، زیرا چنین پیوند عضوى به منزله‏ء به دست آورن عضو جدیدى است نه
ترمیم همان عضو سابق.
از آنچه تاکنون گذشت، نتایج زیر به دست مى آید:
1 -اگر کسى عضوى از شخص دیگرى را قطع کند- عضوى از اعضایى که در آنها قصاص هست- و در عوض آن قصاص شود، سپس یکى از آن دو، بخواهد عضو مقطوع خود را پیوند بزند و به حال اول برگرداند، دیگرى که عضو او همچنان ناقص است حق خواهد داشت او را منع کند، و آن را دوباره جدا سازد. آرى اگر عضوى غیر از عین همان عضو قطع شده را به بدن خود پیوند بزند، دیگرى حق نخواهد داشت او را منع کند چنانکه مثلا کسى چشم دیگرى را درآورد و او چشم زنده یا مرده اى را به جاى آن بکارد، یا نرمى گوش کسى قطع شود و او تکه اى از گوشت بدن خود یا بدن دیگرى را با عمل جراحى پلاستیک به جاى آن بگذارد.
2 -اگر کسى عضوى از اعضایى را که قصاص دارند، از بدن دیگرى قطع کند و قبل از آنکه قصاص شود، مجنى علیه عضو قطع شده را پیوند زده و به جاى خود برگرداند، حق قصاص ساقط مى شود و اثبات دیه نیز براى آن مشکل است بلکه پرداخت غرامت باید به حکومت تعیین شود. این در صورتى است که عین همان عضو قطع‏شده را پیوند زده باشد، اما اگر عضوى را از خارج بدن خود به دست آورده و به بدن خود پیوند بزند، حق قصاص یا دیه- چنانکه پیش تر اشاره کردیم- براى او محفوظ است.
3 -درموارد قصاص اعضاء واجب است صبر شود تاوضع معالجه و بهبود عضو قطع‏شده، روشن گردد، اگر خوب شد، قصاص منتفى مى شود و اگر خوب نشد،قصاص مستقر خواهد شد.
این حکم نیز در صورتى است که علاج با عضوى از بدنى دیگر انجام نگرفته باشد بلکه عین همان عضو قطع شده، پیوند زده شود، و گرنه از همان‏اول، قصاص مستقر است.
والحمداللّه رب العالمین و الصلوه و السلام على سیدنا محمد و آله الطاهرین.
مفهوم‏غناى حرام
محمد مومن قمى بى‏تردید غنا از موضوعاتى است که حکم حرمت در شریعت اسلامى بدان تعلق گرفته است. این ادعا در گفتار فقهاى بزرگوار و نیز در روایات اهل‏بیت(ع) مشهود است. در این نوشتار نخست پاره‏اى از آراء فقها را ذکر کرده و در پى آن، متعرض روایات مربوط خواهیم شد.
دیدگاه برخى از فقها پیرامون غنا شیخ صدوق در مقنع (در کتاب حدود، باب شرب خمر و غنا) گوید:
از غنا پرهیز کن، زیرا خداوند بر آن وعده‏ء آتش داده است.
شیخ مفید در کتاب مقنعه (در ابواب مکاسب) گوید:
درآمد زنان آوازخوان حرام است و فراگیرى و آموزش آن نیز در شریعت اسلام حرام است.
پیداست که حرمت مزدگرفتن در برابر غنا براى زن آوازخوان و حرمت آموزش و فراگیرى آن تنها به خاطر حرمت خود غنا است. بنابراین حرمت غنا اصل و حرمت این امور فرع حرمت آن خواهد بود.
شیخ طوسى در کتاب نهایه در باب مکاسب محرمه چنین آورده است:
در آمد زنان آوازخوان و فراگیرى غنا حرام است.) از این گفتار نیز – چنان که در ذیل گفتار شیخ مفید بیان شد- به دست مى‏آید که خود غنا حرام است.مرحوم محقق در کتاب نکت بر عبارت فوق چنین حاشیه زده است: (این حکم نزد ما اجماعى است.)
ابوالصلاح حلبى در کتاب کافى در فصل مربوط به کارهاى حرام((26)) مى‏گوید:
ابزار لهو همچون عود، تنبور، طبل، نى و امثال آنها و نیز ساختن آنها به منظور نواختن با آنها و تمام انواع غنا حرام است.
قاضى ابن براج در کتاب مهذب در باب انواع مکاسب((27))آورده است :
اما آنچه که در همه‏ء حالات ممنوع است هر حرامى است… و از جمله‏ء آن محرمات، غنا است.
سلار در مراسل در فصل مکاسب مى‏نگارد:
از جمله‏ء حرام‏ها درآمد زنان آوازخوان است.
محقق(قده) در کتاب شرایع، در نخستین فصل از کتاب تجارت در مقام شمارش انواع کسبهاى حرام آورده است:
نوع چهارم: کسبهاى ذاتا حرام است، مثل مجسمه‏سازى و غنا.
همچنین شرایع در کتاب شهادات ذیل شرط عدالت آورده است:
در اینجا مسائلى مطرح است… پنجم: کسى که صدایش را بکشد به گونه‏اى که داراى ترجیع و طرب باشد فاسق مى‏گردد و شهادتش رد مى‏شود، همچنین شنونده‏ء چنین آوایى نیز حکمش چنین است.
البته چنان که هویداست مرحوم محقق در این عبارت از عنوان غنا نام نبرده است.
علامه در قواعد در مقام شمارش انواع تجارت ممنوع مى‏نویسد:
نوع چهارم: تجارتى که شرع مقدس بر حرمت عین آن تصریح کرده است مثل مجسمه‏سازى و غنا و آموزش و شنیدن آن و مزد زن آوازخوان. البته در عروسى مزد زن آوازخوان اجازه داده شده است، در صورتى که به باطل سخن نگوید و با آلات لهو ننوازد و با مردان مختلط نباشد.
فرزند علامه، فخرالمحققین در کتاب ایضاح پس از نقل این که
ابن‏ادریس حتى مزد زن آوازخوان در عروسیها را حرام مى‏داند،آورده است:
دیدگاه ابن‏ادریس از نظر من قوى‏تر است، زیرا این روایت یعنى- روایتى که این مزد را تجویر کرده – جزء اخبار آحاداست و نمى‏تواند با دلیل مانع- یعنى روایاتى که آوازخوانى زن را به طور مطلق حرام دانسته- تعارض کند، چون این روایات متواترند.
مرحوم علامه(قده) در کتاب ارشاد در ضمن بر شمردن انواع مکاسب حرام مى‏نویسد:
چهارم‏« از اقسام تجارتهاى حرام‏» آن دسته از مکاسب است که خود به خود حرامند، مثل مجسمه‏سازى و غنا.
شهید ثانى در کتاب مسالک (کتاب شهادات) آورده است:
غنا از نظر فقهاى امامیه حرام است، خواه تنها با صوت انجام گیرد یا آلات غنا به آن ضمیمه گردد.
محقق در کتاب مختصر النافع در ضمن بر شمردن اقسام تجارتهاى حرام گوید:
پنجم کارهاى حرام است همچون مجسمه‏سازى و غنا.
در ریاض- ذیل عبارت مذکور- نوشته است:
غنا به معناى کشیدن صدا است که در برگیرنده‏ء ترجیع و طرب باشد یا چیزى است که در عرف بدان غنا گویند هر چند طرب‏آور نباشد. تفاوت نمى‏کند که غنا در شعر باشد یا در
قرآن یا در چیز دیگر، حرمت غنا حکم اصح و اقوى است، بلکه
چنان که برخى از بزرگان حکایت کرده‏اند اجماع فقها بر آن قائم شده است. و چنین اجماعى در کنار روایات صحیح مستفیض و غیر آن حجت است.
ایشان آنگاه روایات دال بر حرمت غنا را بر شمرده است. مورد اجماعى که ایشان ادعا کرده اصل حرمت غنا مى‏باشد. فقیه فقید خوانسارى(قده) در جامع‏المدارک ذیل همین مبحث آورده است:
اما در حرمت آن اختلافى نیست…
علامه در ارشاد،ضمن کتاب شهادات ذیل شرط عدالت شاهد آورده است:
شهادت کسى که با آلات قمار بازى مى‏کند مردود است…
شهادت کسى که به غنا گوش فرا مى‏دهد نیز مردود است. غنا صوتى است که در بر گیرنده‏ء ترجیع و طرب باشد هر چند در قرآن باشد. همچنین شهادت غنا کننده، مردود است.
مقدس اردبیلى در کتاب شرح ارشاد مى‏گوید:
در حرمت غنا و شنیدن آن نزد فقهاى امامیه تردیدى نیست و شاید بتوان بر آن ادعاى اجماع کرد و روایات فراوانى بر حرمت آن دلالت دارد.
وى پس از ذکر چند روایت آورده است:
مشکل، معنا و مفهوم غنا است. مشهور در معناى غنا، همان است که در متن ارشاد آمده است، یعنى کشیدن صدا همراه با ترجیع و طرب… و برخى از فقها مفهوم غنا را مقید به مطرب ندانسته‏اند، در این صورت غنا به طور مطلق حرام است چه طرب‏آور باشد و چه نباشد.
به هر حال بر هر دو فرض تمام معناى گفته شده براى غنا در شرع و درلغت بیان نشده است. در قاموس آمده است:
(غنا) مثل(کسا) نوعى از صوت است که با طرب آمیخته شود.
از این عبارت استفاده مى‏شود که غنا مطلق صوت طرب‏آور است. از این رو تعریف غنا به عرف واگذار مى‏شود و هر چه را که عرف غنا بشناسد انجام و شنیدن آن مطلقا حرام است، چه در قرآن باشد یا در شعر یا چیز دیگر. خلاصه سزاوار نیست دست از تعریف مذکور بکشیم، چرا که این تعریف غنا مشهور است و مصنف و محقق و دیگران همین تعریف را براى غنا پذیرفته‏اند.
گفتنى است که گفتار محقق اردبیلى در اینجا مانند صریح است و دلالت دارد که بى‏تردید و شاید هم بدون اختلاف، غنا با معنایى که دارد موضوع حرمت بوده و حرام است. مشکل معناى غنا است، نه آن که یک قسم از غنا حرام بوده و قسم دیگر حرام نبوده یا احتمال اباحه در آن وجود داشته باشد.
بارى، اختلاف در صوت و آوایى است که خالى از ترجیع و طرب است. در واقع نمى‏دانیم که عنوان غنا بر چنین صدایى صادق است یا نه. اما وقتى پذیرفتیم که غنا است دیگر در حکم آن یعنى حرمت، اختلافى نیست.
از این رو، این گفتار محقق اردبیلى در اینجا قرینه است که مراد او در شرح عبارت علامه در کتاب متاجر که از ارشاد آورده است، همین معنا است. آنجا که مى‏گوید:
در مورد غنا گفته شده: آن کشیدن آواى انسان است مشروط بر این که در برگیرنده‏ء ترجیع و طرب باشد. ظاهرا در این صورت بدون اختلاف، انجام غنا، مزد گرفتن براى آن، فراگیرى و آموزش و گوش دادن به آن حرام است. برخى از فقها معناى غنا را به عرف واگذار کرده‏اند. بنابراین، هرچه را که عرف غنا نام نهد حرام است، هر چند مشتمل بر ترجیع یا طرب نباشد، زیرا غنا واژه‏اى است که معناى آن در شرع حرام است، با این حال معناى آن در شرع بیان نشده است. از این‏رو معناى آن به عرف واگذار مى‏شود و ظاهرا عرف بر آواى کشیده هر چند بدون طرب باشد غنا اطلاق مى‏کند. پس چنین آوایى حرام است، زیرا تقسیم غنا به طرب‏آور و غیرطرب‏آور صحیح است، بلکه بعید نیست بر آوایى که ترجیع هم نداشته و در گلو پیچیده نشود غنا اطلاق گردد و سزاوار است از آن اجتناب شود.
تعریف نخست مشهورتر است. شاید وجه اشهر بودن تعریف نخست آن باشد که غنایى که حرمتش با اجماع معلوم است غنایى است که داراى دو قید طرب و ترجیع باشد. اگر این دو قید را نداشته باشد مشمول اصل اباحه خواهد بود، هر چند مدلول ادله اعم است… بلکه اجماع بر حرمت غنا و تخصیص آن به دو قید مذکور نیازمند دلیل است.
شاید گفته شود: روایات حجت نیستند و آنچه اجماع و شهرت بر آن قائم شده غنا به همراه دو قید ترجیع و طرب است. پس نسبت به غیر آن دو حجت نیست و اصل «اباحه‏» دلیل قوى و احتیاط نیز واضح است.
مقصود محقق اردبیلى این است که چون برخى از فقها دو قید ترجیع و طرب را در مفهوم غنا اخذ کرده‏اند و اخبار و اجماع هر چند که بر عنوان غنا واقع شده اما اعتبار این دو قید در مفهوم غنا در گفتار برخى از اجماع کنندگان آمده و اعتبار این دو قید، احتمال دارد. بنابراین، ناگزیر اجماع و شهرت تنها با وجود دو قید مذکور پذیرفته مى‏شود و روایات با نبود اجماع یا شهرت حجت نخواهند بود. مقصود ایشان آن نیست که اگر صدق عنوان غنا را بپذیریم، حجتى بر آن وجود ندارد.
با توجه به توضیح عبارت محقق اردبیلى ضعف گفتار صاحب مفتاح الکرامه روشن مى‏گردد. وى در کتاب متاجر از کتاب مذکور آورده است:
آنچه مقدس اردبیلى در مجمع‏البرهان آورده مبنى بر این که غنا تنها در صورتى که همراه دو قید ترجیع و طرب باشد حرمت آن بالاجماع معلوم است و بدون آن دو قید بر اصل اباحه باقى خواهد بود، گفتارى بس سست است.
اشکال صاحب مفتاح الکرامه ناشى از عدم دقت او در دریافت مقصود محقق اردبیلى بوده است – و اللّه العالم- صاحب حدائق- بعد از ذکر دو تعریف گفته شده براى غنا به نقل از فقها- گوید: تا آنجا که من مى‏دانم در حرمت غنا اختلافى نیست.((28))
صاحب جواهر در کتاب تجارت آورده است:
از آن قسم (یعنى از تجارتهایى که خودبه‏خود حرام است، غنا است- به کسر و مد همچون کسا- که در حرمت آن اختلافى نیست، بلکه دو قسم اجماع (محصل و منقول) بر حرمت آن قائم شده است. روایات نیز در حد تواتر است… حتى مى‏توان ادعا کرد که حرمت غنا ضرورت مذهب است.
وى همچنین در کتاب شهادات گوید:
بدون اختلاف غناکننده- و آن نزد مصنف و فاضل در ارشاد و تحریر عبارت است از: کشیدن صدا به همراه ترجیع و طرب- فاسق شده و شهادتش
رد مى‏شود. چنین است حکم شنونده‏ء آن. در این حکم اختلافى نیست بلکه دو قسم اجماع بر حرمت غنا قائم شده
است.
چنان‏که هویداست این سخنان فقهاى بزرگوار دلالت دارد که غنا عنوانى است که نزد فقها محکوم به حرمت است و بر این حکم مخالفى را نیافتیم، چنان که برخى از فقها بر آن ادعاى
اجماع داشتند، به گونه‏اى که صاحب جواهر ادعا کرد که حرمت غنا از ضروریات مذهب تشیع است. به نظر مى‏رسد در این فتواى فقهاى بزرگوار که عنوان غنا موضوع حرمت است،
تردیدى نمانده باشد.
ادله‏ حرمت غنا از میان ادله‏ء لفظ‏ى، قرآن کریم متعرض حرمت عنوان غنا نشده است اما دسته‏اى از روایات بر حرمت شرعى غنا دلالت مى‏کنند. این روایات چند طایفه‏اند: دسته نخست:
دسته‏ء نخست، روایات مستفیضى است که غنا را از مصادیق قول‏الزور در آیه‏ء شریفه‏ء (فاجتنبوا الرجس من الاوثان واجتنبوا قول الزور)((29))دانسته‏اند.
به عنوان نمونه در صحیحه‏ء هشام‏بن سالم که در تفسیر على‏بن ابراهیم قمى آمده، از امام صادق(ع) روایت شده که در ذیل آیه‏ء(فاجتنبوا الرجس من الاوثان واجتنبوا قول الزور)
فرمود: رجس از اوثان، شطرنج است و قول زور غنا است.((30))
در مرسل ابن ابى‏عمیر از برخى اصحابش از امام صادق(ع) روایت شده که در ذیل آیه‏ء فوق یعنى: (واجتنبوا قول الزور) فرمود:(قول زور همان غنا است.)((31)) از طرفى مرسل بودن این روایت موجب ضعف سند آن نخواهد بود، زیرا نجاشى در مورد ابن ابى‏عمیر گفته است: (اصحاب ما به مرسلهاى ابن‏ابى‏عمیر اعتماد دارند.)
در روایت زید شحام آمده:
از امام صادق(ع) از تفسیر آیه‏ء شریفه‏ء(فاجتنبوا الرجس من الاولاثان واجتنبوا قول الزور) پرسیدم. امام(ع) فرمود: رجس از اوثان، شطرنج است و قول زور غنا است.((32))
در سند این روایت تنها در مورد وثاقت درست‏بن ابى‏منصور واقفى جاى تامل است که علماى رجال به وثاقت او تصریح نکرده‏اند. تنها پاره‏اى از اصحاب اجماع از او روایت کرده‏اند و از محقق در کتاب معتبر حکایت شده که او معتقد به صحت روایتى است که درست‏بن ابى‏منصور در سند آن باشد.
نظیر روایات فوق در تفسیر قول‏زور به غنا، روایات ابوبصیر((33))، عبد الاعلى((34))و محمدبن عمروبن حزم((35))است که همگى از امام صادق(ع) نقل کرده‏اند.
مراجعه کنید.
استدلال به این روایات بدین‏گونه است که آیه‏ء شریفه فرمان به اجتناب از قول زور داده است و دست‏کم امر در وجوب حجت است، پس آیه در وجوب اجتناب از قول زور حجت مى‏باشد. وجوب اجتناب به معناى حرمت قول زور است. از طرفى قول زور در روایات مستفیض پیشین- که در میان آنها روایات معتبر نیز هست- به غنا تفسیر شده است، پس غنا حرام است و ظاهر روایات این است که غنا از آن جهت که غنا است مصداق قول زور مى‏باشد که به استناد آیه‏ء شریفه حرام اعلام شده.
از عبارتهاى مرحوم شیخ انصارى(قده) در مکاسب محرمه به دست مى‏آید که وى مدعى است تفسیر قول زور به غنا ظهور در این دارد که غنا از مقوله‏ء کلام است.
بنابراین غناى حرام اختصاص به موردى دارد که حاوى کلام و مضمون باطل باشد. در نتیجه آیه‏ء فوق بر حرمت نفس کیفیت- غنا با صرف نظر از کلام باطل- دلالت ندارد.
توجیه این ادعا چنین است که(قول الزور) از نوع اضافه‏ء مصدر به مفعول است و زور به معناى کذب یا هر چیزى است که از مسیر مستقیم منحرف باشد و مقول قول ظاهرا معنایى است که گوینده اراده کرده است. بنابراین ناگزیریم بگوییم: ظهور
آیه در نهى از بیان هر معناى دروغ یا باطل است. پس قراردادن غنا از مصادیق کلام دروغ یا باطل نشانگر آن است که مراد از غنا تنها جایى است که مفاد آن باطل و دروغ باشد. آنچه بیان شد مقصود شیخ انصارى است.
با این حال انصاف این است که گفتار مرحوم شیخ مخالف ظاهر مستفیض است، زیرا ظاهر این روایات آن است که غنا با معنایى که دارد و بدون هیچ‏گونه قیدى قول زور است.
از این رو تقیید غنا به برخى از مصادیق آن- یعنى غنایى که مشتمل بر مفاد باطل باشد- خلاف اطلاق است که خبر مستفیض در آن ظهور دارد بلکه مى‏توان مدعى شد که روایات مستفیض دلالت مى‏کنند بر این که غنا مطلقا مصداق قول زور است و از آنجا که غنا آوایى داراى کیفیت ویژه است و قوام آن بسته به همین کیفیت است- همراه با کلام باطل باشد یا نباشد- مصداق قول‏زور است و رعایت این اطلاق ما را به این نکته رهنمون مى‏کند که زور بودن غنا به لحاظ کیفیتى است
که مقوم غنا بودن آن است، از این رو اگر بپذیریم قول زور خود ظهور در خصوص موردى دارد که به لحاظ معنایش زور است اما غنا در مستفیضه به صورت مطلق از مصادیق قول زور
بر شمرده شده است. این مطلب شاهد آن است که مراد از قول زور خصوص موردى نیست که به لحاظ معنا زور باشد، بلکه لااقل شامل مواردى است که به لحاظ ادا و خصوصیت آوا زور است.
خلاصه آن که ظهور مستفیضه در این که مقصود از (قول زور) در آیه‏ء مبارکه، غنا به صورت مطلق است، به حدى داراى قوت است که به صرف ادعاى مرحوم شیخ(ره) نمى‏توان از این
ظهور دست شست.
روایات دسته دوم: دسته‏ء دوم، روایات مستفیضه‏اى است که غنا را مصداق
لهوالحدیث دانسته که در آیه‏ء شریفه آمده است:(ومن الناس من یشترى لهو الحدیث لیضل عن سبیل اللّه)((36))، برخى از مردم کسانى هستند که گفتار لهو را مى‏خرند تا از راه خداوند بازدارند.
در کتاب کافى از جمعى از اصحاب از سهل‏بن وشاء روایت شده که گفت:
از امام رضا(ع) شنیدم که در پاسخ پرسشى از تفسیر آیه‏ء مذکور فرمود: از امام صادق(ع) از غنا سوال شده فرمود: غنا همان است که در آیه‏ء (ومن الناس من یشترى لهو الحدیث لیضل عن سبیل اللّه) آمده است.((37))
اشخاص در سند این روایت بى‏اشکال هستند جز از ناحیه‏ء سهل‏بن زیاد که این مشکل نیز سهل است زیرا در اسناد کافى در بسیارى از مواقع به صورت روایت جمعى از اصحاب از او آمده است و نیز به خاطر ادله‏ء دیگر.
در روایت محمدبن مسلم از امام باقر(ع) آمده است که گفت:
از امام شنیدم که مى‏فرمود: غنا از جمله محرماتى است که خداوند بر آن وعده‏ء آتش داده است. آنگاه این آیه را تلاوت نمود: (ومن الناس من یشترى لهو الحدیث لیضل عن سبیل اللّه بغیر علم و یتخذها هزوا اولئک لهم عذاب
مهین.)((38))برخى از مردم کسانى هستند که گفتار لهو را مى‏خرند تا بدون داشتن علم از راه خدا باز دارند و آن را به باد استهزا مى‏گیرند. براى ایشان عذابى خوارکننده است.
در روایت مهران‏بن محمد از امام صادق(ع) آمده است که گفت:
از امام شنیدم که مى‏فرمود: غنا همان است که خداوند درباره‏اش فرموده است:(ومن الناس من یشترى لهوالحدیث لیضل عن سبیل اللّه.)((39))
نظیر این روایات، روایت حسن‏بن هارون ((40))، عبدالاعلى((41))، ابوبصیر((42)) است که همگى از امام
صادق(ع) نقل کرده‏اند. مراجعه کنید.
بیان استدلال به این دسته از روایات به همان شیوه است که در ذیل دسته‏ء نخست بیان شد زیرا این روایات غنا را به طور مطلق از مصادیق خریدارى حدیث لهو براى گمرا ه ساختن از راه الهى دانسته‏اند و آیه‏ء شریفه دلالت‏دارد که خریدار چنین سخنى عذاب خوارکننده خواهد داشت و این که غنا را به صورت مطلق از مصادیق حدیث لهو دانستیم بدین خاطر است که غنا- یعنى آوا با کیفیت ویژه- در معرض آن است که شنونده‏ء آن را از راه خدا گمراه سازد و او را در معرض فرو افتادن در معصیت‏الهى قرار دهد.